近日，最高院知产庭发布了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要》，公布了2019年审结的36个典型技术类知识产权案件，并提炼出40条裁判规则。本文涉及（2019）最高法知民终16号案例，涉及创造性判断中关于生物材料保藏的考量。
01. 最高院观点摘要
对比文件仅公开了相同或相近的筛选、突变等手段的制备方法，并未对制备出的生物材料进行保藏，本领域普通技术人员不能通过重复该制备方法以及其他途径获得本专利请求保护的生物材料，且无动机改进制备方法以获得该生物材料的情况下，专利申请请求保护的生物材料相对于该对比文件具备创造性。
02. 案件梗概及焦点问题
本案为专利无效行政案件。
涉案专利名称为“绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株”，其权利要求1如下图所示，要求保护一种保藏号为CGMC0190的绿脓杆菌甘露糖敏感血凝菌毛株。
证据1的申请人、发明人与涉案专利在申请阶段的申请人及第一发明人相同。
证据1中记载了与涉案专利基本相同的菌株获得方法，主要是连续传代使之毒力降低，再应用基因工程方法获得绿脓杆菌，主要包括462次传代减毒过程，还包括染色体酶切、随机连接和培养、反复克隆等步骤。
证据1的菌株也具有与涉案专利相同的关键特征，即具备甘露糖敏感血凝菌毛（MSHA）。
但是，证据1中没有记载菌毛株的保藏信息，也没有记载可购买的商业渠道或发放渠道。
无效宣告请求人提出了权利要求1不具有创造性的无效理由。那么，权利要求1相对于证据1是否具有创造性呢？
是否因为证据1的菌株不能为公众所获得，从而不能评价权利要求1的创造性，因此权利要求1相对于证据1具有新颖性和创造性？
在涉及生物材料保藏的专利创造性的评价中，是否要求对比文件公开了与涉案专利权利要求中相同的菌株，才能判断不具有创造性？
03. 涉及生物材料保藏的创造性评价
微生物材料最小的基础单元是种（species），相同的微生物种显示高度相似性，亲缘关系接近，与其他种之间有明显差异。
《专利审查指南》第二部分第十章第9.4.2部分对涉及生物材料的创造性进行了规定，其中，对于涉及微生物材料的创造性，记载了两种具有创造性的情况。
（1）新的种具有创造性
如果发明涉及的微生物是与已知种的分类学特征明显不同的微生物，即是新的种，则具有创造性。
（2）已知种在产生了预料不到的技术效果的情况下，具有创造性
如果发明涉及的微生物的分类学特征与已知种的分类学特征没有实质区别，但是该微生物产生了本领域技术人员预料不到的技术效果，那么该微生物的发明具有创造性。
那么，从上述的审查指南的规定可以看出，对于涉及微生物材料的创造性判断，首先是看要求保护的菌株与对比文件公开的菌株是否属于相同的种；如果属于相同的种，接下来需要判断是否产生了预料不到的技术效果。
本案中，从无效请求人、专利权人以及各级法院的意见来看，涉案专利要求保护的菌株与证据1公开的菌株属于相同的种。那么按照审查指南的思路，接下来是判断涉案专利相对于证据1获得了预料不到的技术效果。
04. 复审委及一审、二审法院的观点摘要
复审委：
尽管证据1作为现有技术，对期望获得的菌毛株进行了理化特性描述和相应制备方法，……，但是由于生物领域中生物材料的特殊性质，导致公众即使阅读到了相关文字记载，但因为在获取该菌株的制备过程中存在无法预测的随机因素，从而不能合理预期获取到与证据1相同的菌株或同样具有甘露糖敏感血凝菌毛的类似菌株。再次，本专利说明书中记载了所述菌株的免疫原性，证实了其有益效果，同时对甘露糖敏感血凝菌毛株进行了专利法规定的微生物保藏，本专利对现有技术做出了贡献。由此，戴锦良所述的权利要求1与现有技术证据仅为形式上的保藏号区别因而不具备创造性的理由以及根据证据1-22、24-25的内容不付出创造性劳动即可获得相应菌毛株的无效理由不能成立。
一审：
本专利说明书中记载了所述菌株的免疫原性，证实了其有益效果，同时对甘露糖敏感血凝菌毛株进行了专利法规定的微生物保藏，已经足以证明本专利的发明人通过该方法获得了实质性的菌株，并且通过保藏信息的记载，公众能够通过保藏渠道获取该特定菌株，本专利对现有技术做出了有益的贡献。
二审：
本专利权利要求1中记载菌株的保藏号CGMCC0190，而证据1没有公开该菌株被保藏，无任何保藏信息。此时，不宜简单地将有无保藏号当作区别特征进行认定，而应当考量证据1对其中所描述菌株的公开程度和该菌株的可获得性，以判断本领域技术人员是否能够通过证据1的描述而获得该菌株或有动机制备得到该菌株。
在涉及生物材料的发明创造技术方案的创造性评判中，若专利技术方案请求保护的生物材料系通过不能再现的筛选、突变等手段制备得来，能够产生有益效果，并且进行了保藏，而对比文件仅公开了相同或相近的筛选、突变等手段的制备方法，并未对制备出的生物材料进行保藏，即本领域技术人员不能通过重复该对比文件中的制备方法而获得本专利请求保护的生物材料，应当认定本专利请求保护的生物材料并未被该对比文件公开。在没有证据表明本领域技术人员能够通过其他途径获得该生物材料或者有动机改进制备方法以获得该生物材料的情况下，专利技术方案请求保护的生物材料相对于该对比文件公开的技术方案具备创造性。
05. 观点分析
上述的复审委和一审的观点中认为，菌株的免疫原性、进行保藏是涉案专利相对于作为现有技术的证据1的有益贡献。
二审从发明动机的角度进行分析，认为本领域技术人员基于证据1没有动机对其制备方法进行改进获得该生物材料。
上述的复审委及一审、二审的观点中，没有按照前述的审查指南的思路来判断创造性，也没有得出“涉案专利相对于证据1获得了预料不到的技术效果”这样的结论。
甚至，这些观点也没有采用传统的评价创造性的“三步法”，即按照认定区别技术特征、找出发明所解决的技术问题、获得的技术效果这样的步骤来进行。
根据最高院的观点，对于涉及生物材料保藏的专利申请，如果满足下面的三个条件，则具有创造性：
（1）通过不能再现的筛选、突变等手段制备得来；
（2）产生了有益效果；
（3）进行了保藏。
可以说，最高院在本案中的裁判规则对于采用通过不能再现的筛选、突变等手段制备得来的涉及生物材料保藏的技术方案的创造性的判断给出的判断方法是非常明确的。对于这样的技术方案，在存在优异效果并且进行了保藏的情况下，创造性能够获得认可。
因此，对于采用通过不能再现的筛选、突变等手段制备得来的涉及生物材料保藏的技术方案，进行保藏就显得十分重要了。
关于这一点，在专利法实施细则里面也有相关规定。
专利法实施细则第二十四条第一项规定，申请专利的发明涉及新的生物材料，该生物材料公众不能得到，并且对该生物材料的说明不足以使所属领域的技术人员实施其发明的，除应当符合专利法和专利法实施细则的有关规定外，申请人还应当在申请日前或者最迟在申请日(有优先权的，指优先权日)，将该生物材料的样品提交国务院专利行政部门认可的保藏单位保藏。
06. 关于保藏
关于保藏，如果申请人后续会在其他国家进行专利申请，那么在选择保藏机构的时候，需要注意一下2点：
1、选择布达佩斯条约认可的国际保藏单位进行保藏
中国现有3家国际保藏单位：
广东省微生物菌种保藏中心（GDMCC）
中国典型培养物保藏中心（武汉）（CCTCC）
中国普通微生物菌种保藏管理中心（北京）（CGMCC）
它们能够进行保藏的生物种类不尽相同，需要保藏时可以先行咨询。
2、选择国际保藏方式
即使在上述3家国际保藏单位进行保藏时，也有2种保藏方式：国内保藏和国际保藏。
虽然国内保藏可以通过移转手续转为国际保藏，但国际保藏日是进行移转手续的时间。所以，对于后续会进入其它国家的申请，一开始就国际保藏才稳妥。
07. 相关信息
涉案专利申请：200510059850.X
授权公告号：CN1297657C
复审决定：第29970号无效宣告请求审查决定
一审判决：（2016）京73行初5923号
二审判决：（2019）最高法知行终16号
京公网安备11010802039765号